旭辉因上海拍地违约被扣保证金3.74亿 申请行政复议

　　上海因为“房企拍地违约”发出第一份民事通知，而事件引起业内广泛探讨与关注。

　　事件缘起12月12日上海土地市场网站发布的一则公示。该公示称，上海旭备实业有限公司（简称“旭备实业”）在上海拿地行为中出现违约，依据出让文件以及该公司的承诺，追究该公司的违约责任如下：1.该公司违约行为将列入诚信档案；2.该公司已提交的保证金不予退还。

　　工商资料显示，旭备实业是旭辉控股全资子公司。据了解，此次旭备实业提交的保证金为3.74亿元。12月13日，旭辉投资者关系团队在一个投资者群里宣布：“关于昨晚土地中心的公告，我司已在今早第一时间发公告披露所有客观事实，集团正尽一切努力申诉和追回保证金。不论结果，事件不影响旭辉今年在业内强劲的销售和财务表现，预期不会影响集团今年的核心利润、稳健的资产负债表和股息。”

　　一名对此事件高度关注的业内人士分析指出，虽然旭辉与上海监管部门在认识上还有模糊地带，旭辉的股价必会受到影响，结果最终取决于和政府的交流沟通。“但这也透露出房企的尴尬。”该名业内人士以2015年旭辉净利润来匡算，3.74亿相当于旭辉2015年净利润的14.2%。

　　至于违约具体所指，本报记者试图联系上海土地交易中心相关部门，未获得最终确认。

　　隆安律师事务所上海分所首席合伙人、律师杨坤指出,保证金按其功能和性质，可分为质押性保证金、违约性保证金及定金性保证金。只有定金性保证金才可能适用没收，而其他两种情形不能直接适用没收罚则。

　　迟到引发政府公告？

　　上海规土局发出的依据的是今年9月8日一幅商办地的《出让文件》的内容。根据出让文件附件中的《违约处理办法》，投标人在取得投标资格后未在出让文件规定时间内投标的，将三年内不得参加上海土地使用权招标拍卖挂牌出让活动，违约行为列入诚信档案，同时已提交的保证金不予退还。

　　按照出让要求，取得投标资格的投标人需要在2016年9月8日9点30分至13点30分之间进行投标——把投标文件放入标箱内。

　　2016年9月8日上午9点30分，投标活动如期开始。旭辉方面透露，上海旭备参与了投标，只是开标当天由于工作人员堵车而没有出现在竞标现场。

　　最终，宝龙集团子公司兴万置业的综合得分最高，成为中标人，价格为18.78亿元，溢价率0.48%，仅仅比起始价18.69亿元多了900万元。

　　该地块的出让方式为招标挂牌复合式出让，即根据申请人数确定出让方式。如果仅有3人通过资格审查，则采用挂牌方式出让，价高者得；如果高于3人，则采用招标方式，以综合条件最佳者得的原则确认中标人。

　　招标方式的评分包括对竞标者经济实力、技术资质、项目经验、运营承诺、总体设计、建筑设计和设计表达方式等7项指标进行考核。

　　最终，包括上海旭备在内的5家单位通过资格审查，因为人数超过3人，上述地块没有采用挂牌竞价出让方式，而是招标方式，因此才避免了现场厮杀导致地块高溢价率。

　　违约没收保证金是一份民事通知，而非行政处罚，目前旭辉公司正与政府展开积极沟通，并已申请行政复议。

　　21世纪经济报道记者联系相关房企人士，大部分人士均指出，时间到了人员没有入场就会当房企自动放弃，取消竞拍资格，但不会没收保证金。

　　上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人、律师周晶敏指出，旭备实业完全可以通过民事法律途径寻求救济。最高人民法院《关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》（2009）行他字第55号有关于土地出让的拍卖行为是行政行为的司法解释。

　　但是，最高院的司法解释只对拍卖行为和拍卖公告行为作出了属于行政行为的答复，并没有提及公示的出让须知属于行政行为。当竞买者按照规定缴纳保证金后，视为接受了出让须知的所有条款和内容，出让须知由此成为对出让方和竞买人均有约束力的约定。如果竞买人出现违反出让须知的相关情形，旭辉应当承担相应的法律责任。因此，出让须知及其规定的内容应当适用招投标法的相关规定。旭辉完全可以通过民事法律途径寻求救济。

　　根据地块成交信息的公示，除去中标人与旭辉，仍有3位竞买人，而该地块采用的出让方是为招挂复合。该种出让方式是上海于2014年推出实行的，当投标人数大于或等于三人时，采用招标的方式；只有1-2位竞买人时，采用挂牌出让的方式。

　　据现有资料显示，如果本次土地出让程序中，不存在任何违反《招投标法》的情形，则通过招标方式确认本次出让的受让方，也应有效的。

　　3.74亿的影响

　　旭辉目前对外宣称，上海旭备正对于该公示所涉内容与有关部门积极沟通并申请复议。相关法律意见书认为，上海旭备虽为旭辉下属企业，但作为独立法人，其经营行为并不影响集团下属其他子公司参加土地出让市场公开招拍挂交易等正常经营活动。

　　因此，该事件对于旭辉集团整体的业务运作、财务状况及财务表现均不会构成重大不利影响。而实际上3.74亿罚金对于旭辉而言，意味着什么？

　　旭辉相关人士指出，3.74亿元属于投资收益，并非不能被覆盖。“投资产生非经营性损益也很正常，不会算入传统销售的核心净利润里面。”12月13日，旭辉股价受大盘影响微跌1.33%，以2.22港元收盘。

　　如果3.74亿元算入核心净利润中获取，那么以旭辉2015年净利润12.1%来匡算，大约相当于要销售30亿元规模的房子才有3.74亿的净利润。而旭辉在全国范围内大部分项目为合作开发，则需要以权益部分为计算基础，如果以50%股权比例匡算，那么旭辉的联营项目销售规模至少要在60亿左右才能获得3.74亿元净利润。

　　这对于旭辉今年400亿左右的销售规模而言，确实是一笔不小的损失。“甚至有可能吞噬了长三角一个销售比较好的区域公司的全年净利润。”上述业内人士表示。

　　另据一名接近旭辉的知情人士透露，今年旭辉刚制定了未来5年的发展战略计划，提出到2021年，公司总销售规模达到1500亿，市场负债率约70%，净利润率约12%。这名知情人士认为，一旦巨额保证金被罚没，这将会对旭辉未来5年的发展计划产生一定干扰。